万科董事会决议简析3186

万科公司议案董事会决议简析事实回顾:2016年6月17日下午，万科企业股份有限公司召开第十七届董事会第十一次会议，审议《关于公司发行股份购买资产暨关联交易方案的议案》，议案主要内容是，万科公司发行股份购买深圳市地铁集团有限公司持有的深圳地铁前海国际发展有限公司100%的股权。会议应到董事11名，亲自出席及授权出席董事11名。独立董事张利平向董事会书面申明：由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在《公司章程》第152条第2款所述之关联关系，不得对该等12项议案予以表决，特此回避本次会议12项议案之投票表决。董事会其他成员最终7票赞同、3票反对，其中代表华润利益的三名董事均投出反对票，理由是不赞成公司以发行股份方式支付对价。公司可通过债权融资支付全部交易对价，无需发行大量股票。万科企业股份有限公司于2016年6月18日发布第十七届董事会第十一次会议决议公告，称本次会议通过了《关于公司发行股份购买资产暨关联交易方案的议案》。争议焦点:董事会决议是否无效或可被撤销？ 简要分析:1.《公司法》第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。根据万科企业股份有限公司公告的董事会决议，其内容为以发行股份的方式购买深圳市地铁集团有限公司所持有的深圳地铁前海国际发展有限公司100%的股权。未发现其中有违反法律、行政法规的情形。因此，董事会决议是有效的。2.董事会决议表决方式《关于公司发行股份购买资产暨关联交易方案的议案》内容为发行股份方式购买深圳市地铁集团有限公司所持有的深圳地铁前海国际发展有限公司100%的股权。公司发行股份必然会导致注册资本的增加。而根据2014年公告的《万科企业股份有限公司章程》（以下简称“章程”）第一百三十七条规定，董事会行使下列职权：（六）制订公司增加注册资本或减少注册资本、发行债券或其他债券及上市方案；（七）拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散和变更公司形式方案；（九）本章程规定范围内，决定公司对外担保事项; （十三）制订本章程的修改方案;上述第（六）、（七）、（九）、（十三）项必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。根据上述规定，该议案通过必须由董事会三分之二以上的董事表决同意方可。不过同时我们注意到，章程第一百五十二条规定，“董事会会议应当由过半数的董事出席方可举行。每一董事享有一票表决权。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。……”章程第一百三十七条第二款和第一百五十二条对于董事会决议的表决方式作出了不同规定，第一百三十七条要求对于第（六）、（七）、（九）、（十三）事项的表决必须由董事会三分之二以上的董事表决同意；而第一百五十二条要求，董事会做出决议，必须经全体董事过半数通过。在对第（六）、（七）、（九）、（十三）事项进行表决时，适用哪一条？我们认为，应适用第一百三十七条第二款的规定。理由如下：第一百三十七条第二款，是对于特殊决议事项进行表决时作出的特别规定。从（六）、（七）、（九）、（十三）项所涉及的内容来看，均为公司的重大事项，对于重大事项的投票表决方式作出特别约定，提高决议通过的比例，避免因决议的草率而给公司带来任何损失,符合公司及各方股东的利益。 另一方面，该约定并不违反公司法的强制性规定。公司法第一百一十一条规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。虽然第一百三十七条第二款约定与公司法相比略显严苛，但并未触及公司法效力性强制性规定。即，不一致并不会导致该条无效。首先，公司法及其司法解释并未明确规定，与公司法规定不一致的章程条款即一定为无效；《公司法》第一百一十一条虽作为强制性规定，但其限制的实际上是股份有限公司中的董事会表决不得低于该法条中约定的通过人数。公司章程作为公司内部治理的约定，其设定严格于公司法的表决方式并不为法律所禁止。其次，公司法对股份有限公司董事会议事规则作出规定，正是出于股份有限公司很强的“资合性”的考虑，设定一个基本的议事规则，以更好的保护股东的利益。在此基础上，对于某些重大事项的董事会议事规则，规定作出高于公司法规定的议事规则，更能保护股东的利益。在初步判断第一百三十七条第二款内容有效的情况下，我们又注意到，《万科企业股份有限公司董事会议事规则》（修订稿）第三十五条中对此作出了规定，董事会会议的表决实行一人一票。除根据法律、行政法规和《公司章程》的规定董事会形成决议应当取得更多董事同意的除外，董事会做出决议，必须经全体董事过半数通过。〈议事规则〉对于章程中的相互冲突的条款作出了更加合理的解释，解决了在条款不一致的情况下如何适用的问题。经过上述分析，我们得出结论，对于该议案的表决方式，应适用 章程中的第一百三十七条第二款的规定，即，必须由董事会三分之二以上的董事表决同意方可。1.董事会决议存在瑕疵董事会会议拟表决的议案为《关于公司发行股份购买资产暨关联交易方案的议案》，议案内容是以发行股份方式购买深圳市地铁集团有限公司所持有的深圳地铁前海国际发展有限公司100%的股权。董事会成员最终7票赞同、3票反对。这个议案是否获得通过？根据上面的分析，该议案的表决应由董事会三分之二以上的董事同意。这里的董事会人数应是指董事会全体法定人数,无论董事是否存在回避或弃权等。理由很简单，认真审阅章程中的此部分内容，并没有约定应扣除应予回避或弃权的人数。当然，章程第一百五十二条第二款规定，“公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”在存在董事回避的情况下，虽然该款规定，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。但结合章程上下文，以及本文前面的阐述，不能就冒然推出“对于（六）、（七）、（九）、（十三） 项的表决，须经无关联关系董事三分之二以上通过”的结论，这个不能简单套用，还是要结合原文，探求真意。综上，该议案的通过应经过董事会全体董事三分之二以上董事同意方可。董事会现有成员11人，应经过8票同意方可。现仅有7票,该议案应未获通过。1.对该项决议的救济程序根据《公司法》第二十二条第二款的规定，董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。而在管辖权方面，根据《民事诉讼法》第二十六条和《民诉解释》第二十二条的规定，可由公司住所地人民法院管辖。因此，华润公司如在该决议作出后仍对此予希望撤销的，可以按照相关规定，在规定的期限内向万科公司住所地的法院请求撤销该董事会决议。深度思考:毫无疑问，万科是一家拥有较高信用、治理良好的房地产企业，经过三十年的发展，年销售收入已达2000多亿，已成为中国房地产行业的龙头，并成为全球最大的住宅开发企业。这是一家成功的企业,更有可能是一家基业长青的企业。 任何企业的发展都不是一帆风顺的，万科之争也体现出公司治理以及公司法治的不成熟。中国的公司法规定过于死板，没有给企业章程自治留下足够空间。且上市公司还有所谓《章程必备条款》，企业只能全文照搬，无法依据章程规定有效进行自我保护。同时，独立董事作用难以发挥，选择回避表决，引起市场的震动和热议，也引起了对独立董事定位和作用的争论。笔者建议，万科章程增加董事回避的决议程序及表决方式的规定，如审查董事回避事由是否符合规定，回避决定由谁作出，如何表决等。万科之争，对于企业家，对于企业的价值，对于管理层控制和股东关系，对于独立董事扮演的角色等等，一系列命题都值得我们认真辨析、深度思考。辽宁众义律师事务所二0一六年七月一日