股份转让行为的法律分析

股份转让行为的法律分析关键词:法律行为股份转让股票交易内容提要:股份转让是在公司制实践当中存在问题最多的事物之一，其中一个重要原因是没有在理论上对其进行深入研究。本文从法学基本理论入手，对股份转让的概念、法律性质、股份转让的成立和生效等问题进行了一个初步的系统分析，希望能对解决实践当中出现的一些问题有所帮助。“股份转让”是公司法学研究的一个重要问题，我国《公司法》第四章第二节对股份转让进行了专节规定。本文试图运用民商法的基本理论对股份转让行为进行初步分析，以期引起学界对这一问题的关注。一、股份转让行为的法概念分析有的学者认为，股份转让是指股份有限公司的股东。依一定程序把自己的股份，以高于或低于原来出资的价款让与他人，受让人取得股份成为该公司股东的行为。[1]有的学者认为，股份转让是指通过转移股票所有权而转移股东权利的法律行为。股票是公司签发的证明股东持有股份的凭证，[2]股份随股票而转让。股票为证权证券，是证明股东权利的凭证。因此，股东权随股票而转让。股份转让是股东权继受取得的途径之一，以转让人的意思表示为必要，区别于因继承而继受取得股东权。因此，股份转让为民法上的法律行为。[3]有的学者认为，股份之转让，指以法律行为移转表彰股东权之股份而言。此乃从法律观点所为之解释。若从经济学观点观之，乃股东收回其投资之方法之一。因股份有限公司并未采退股制度，从而股份转让遂成为公司股东收回其投资之最主要之方法。[4]还有些国外的学者认为，股份的转让意指依据法律行为转移股份。（1）因股份的转让，受让人从转让人处特定承继股东权。因此，它与新股认购等原始取得不同。与承继取得中的继承、合并等概括承继也不同。（2）因股份的转让，股东的地位也随之转移，从而不管是共益权，还是自益权，全部归属于受让人。[5]归纳以上各位学者的观点，可以认为：股份转让的主体是股东。客体是股份，表现形式是股票，转让的内容和实质是股东权。同时，股份转让也是股东权的一项重要内容。股东权是公司股东特有的权利，股东权包括股东对自己权利的行使和处分，股份转让就是股东对自己所拥有的股东权的处分。[6]股东权者，除盈余分派请求权、剩余财产分派请求权、股东会出席表决权等外，最重要者，乃股份让与之权利。盖股份移转，乃股东回收其投资之主要方式。且在股东渐趋债权人化之今日，其重要性更不待言。股份有限公司的股份资本在公司开始设立之时就已经存在了，将未来成立的公司资本划分为等额股份是公司设立的必备要件之一，股份存在于股份有限公司设立中和成立后的两个阶段，如果我们将成立后的股份有限公司再划分为两个阶段：股票发行前和股票发行后。[7]那么，股份就存在于股份有限公司设立中、成立后发行股票前和发行股票后的三个阶段。根据股份存在的三个阶段，可以将股份转让也相应地划分为三个阶段：6 1．第一个阶段。股东是相对于公司来讲的一个概念，只有在公司正式登记成立之后，股东才有存在的可能，公司在设立过程当中，进行设立登记之前，不可能存在股东，只有股份认购人。[8]这里的股份认购人应该包括发起人和其他认购人。这种股份认购人的地位在法律上称为权利股。股份公司设立阶段，股份认购人的股份能否转让？我国《公司法》对此没有规定，笔者认为，如果要对股份认购人权利股的转让进行限制，应该区别发起人和其他股份认购人的不同情况，进行不同的规定。依据公司法的基本理论，所谓的发起人是指在公司章程上签名。并实际参与设立公司行为的人。从我国《公司法》第79条和84条的规定来看。发起人必须认购公司的股份，所以。发起人与其他股份认购人一样，都可能成为股份转让的主体。2．第二个阶段。所谓股票发行前的股份转让，是指在公司登记时起至股票发行时为止这一段时间内，股东对其股份的转让行为；在新股发行情况下，为自新股份发行的效力发生之日，即缴纳日期的次日起至股票发行时为止这一段时间内，股东对其股份的转让行为。我国《公司法》对股份有限公司登记成立后，向股东正式交付股票的义务不是强制性的规定，只是一个授权性的规定，如果公司登记成立后，不向股东交付股票，怎么办？我国《公司法》也没有一个令其承担相应法律责任的规定，我国台湾地区公司法第161—1条则有相应的规定：“公司应于设立登记或发行新股变更登记后，三个月内发行股票”。即使有这样的强制性规定，在我国台湾地区仍有许多的股份有限公司在设立登记后，长时间内不发行股票。因为发行股票需要公司支出一笔相当可观的费用，而且要经过一个相当复杂的过程，这对于一些规模较小的股份公司来说，无疑是一个不小的负担，这种现象在我国也是很常见的。考虑到相当数量的公司在成立后经过数年也不发行股票，只制作转让证书，并据此转让股份已成为惯例。所以，法律应该对股份有限公司登记成立后。向股东正式交付股票之前的股份转让行为进行适当的规范。股票发行之前，股份能否转让？我国《公司法》对此亦无规定。笔者认为，一般情况下，对股东在这第二个阶段的股份转让进行限制是没有必要的，尤其是对于那些规模相对较小的非上市的股份公司来讲，更是没有必要了。3．第三个阶段。股份转让的第三个阶段也就是股份公司发行股票以后，股东通过股票的形式进行股份转让的阶段，如果从证券法的角度来讲，人们更加习惯地称其为股票交易。从股份转让的整个阶段来讲，股票交易是股份转让的其中一个阶段。但是即使在这同一个阶段当中，股份转让与股票交易也不是同一的概念，所谓的股票交易是指以股票为对象进行的流通转让活动。[9]实际上，股票交易就是以股票为对象而进行的一种股票的买卖活动，不管是买股票，还是卖股票，两者都会存在一个转让方和受让方。如果站在受让方的角度来看，就是买股票；如果站在转让方的角度来看，就是卖股票。因此，股票交易肯定会导致股份转让，而股份转让则不一定表现为股票交易，股票交易是股份转让的原因行为之一。从以上股份转让的三个阶段来看，正是由于第三个阶段的股份转让比前两个阶段的股份转让更加正规化和制度化，而且转让的规模和数量要远远大于股票发行前的股份转让。股票交易又是导致股份转让的最直接和最主要的原因行为之一。并且，对前两个阶段的股份转让，目前各国法律大多都不承认其对公司的效力。所以，学者们对股份转让所下的定义基本上强调的都是股份有限公司的股票发行之后这一阶段股份的转让。二、股份转让行为的法律性质6 在我国，绝大多数学者认为，股份转让是人的一种行为，但是，对这一行为的认识程度又各不相同，有的学者认为股份转让是一种行为；[10]有的学者认为股份转让是一种法律行为。并认为是民法上的法律行为；[11]还有的学者认为股份转让是一种准物权行为。[12]那么，股份转让到底是一种什么性质的法律行为呢？1．股份转让行为是一种法律行为。股份转让作为人的一种有目的的行为，它首先具备人类行为的一般特性。我们以人类行为受不同社会规范（行为模式）的调整为标准。可以把人类行为划分为风俗习惯行为、道德行为和法律行为等。简单地讲。法律行为也就是由法律所调整的人们有意识的行为。从历史发展的角度来讲，是先有行为后有法律，而不是先有法律后有行为。所以，这也是我们首先从一般意义上的人类行为角度对股份转让行为进行分析的原因。不是所有的人类行为都是法律行为，只有受法律调整的人类有意识的行为才是法律行为，股份转让行为就属于法律行为。根据我国《公司法》第143条的规定：“股东持有的股份可以依法转让。”这里所说的“依法转让”意思就是应该按照法律规定的时间、地点和方式进行转让。法律行为是法学研究的重要问题。长期以来，我国法理学研究以民法学的研究成果为基础，把法律行为限定在合法行为的范围内。从语义上来分析，“法律行为”一词是一个中性的名词，其中的法律行为并不一定仅限定在合法行为的范围内，把法律行为局限于合法行为范围的观点是某些学者强加于其中的，并非是法律行为的原意，这种观点不但缺乏说明法律行为只能是合法行为的理论根据，而且限制了各个部门法对法律行为的研究，特别是刑法对法律行为的研究。同样，我们对股份转让行为进行研究的时候。也必然会存在这一问题。股份转让行为应该既包括合法的股份转让行为。还应该包括非法的股份转让行为，我们只有把非法的股份转让行为包含在股份转让行为的范畴之内，才能对如何运用法律手段对各种非法的股份转让行为进行控制，只有这样做，我们的研究工作才更加全面，更具有现实意义。2．股份转让行为是一种商事法律行为。我们除了把法律行为区分为合法行为和违法行为之外，还可以根据其所属的法律部门，将其划分为：宪法法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为、经济法律行为、民事法律行为、商事法律行为等。[13]按照商法是民法的特别法的理论观点，我们认为股份转让行为既是一种民事法律行为，同时又是一种商事法律行为，其本身并不矛盾。股份转让行为是一种民事法律行为，它从根本上要接受民事法律行为一般原则的规制，如：私法自治原则。但是，股份转让行为并不是一种一般的民事法律行为，而是一种特殊的民事法律行为，即商事法律行为。首先，从立法角度来分析，股份转让行为属于商事立法的调整范围。其次，从法学理论方面来分析，股份转让行为应该属于法律行为当中的商事法律行为。再次，股份转让行为具有一般的民事法律行为所没有的一些特征。（1）股份转让的代理与一般的民事代理不同，允许证券公司同时代理买卖双方（自我代理），但不可自己对敲，并禁止证券公司全权委托。（2）股份转让比起民法上动产物权的转让。对外观性的要求更为强烈。（3）股份转让的不可逆转性。（4）股份转让合同多为格式化合同，便于频繁的定型化的股票交易。6 总之，股份转让行为是一种商事法律行为。笔者认为，股份转让行为是由两种不同的行为所构成的一种复杂的合成行为，即导致股份转让的原因行为和导致股份转让的结果行为。导致股份转让的原因行为很多，如：股份的买卖、赠与、交换等，其中股份的买卖是导致股份转让的主要原因。原因行为发生在行为的当事人之间，只对行为当事人发生效力，对发行该股票的公司并不一定发生效力。如果要对发行该股票的公司发生效力，则必须通过股票的交付，并向公司进行提示。对于记名股票，还必须进行背书、交付，并向股份的登记管理机构进行股东名册的变更登记，这一系列的背书、交付、股东名册的变更登记的行为也就是我们这里所称的导致股份转让的结果行为。由此可见，原因行为和结果行为是两种相互联系，而又是不完全相同的行为，两者的关系是因果关系，前为因后为果，前因后果共同合成了股份转让行为。股份转让的原因行为应该属于一种“商事合同行为”；股份转让的结果行为应该属于一种“商事权利行为”。三、股份转让行为的成立和生效合法的股份转让行为必须符合法律预先设定的成立和生效要件。股份转让的原因行为发生在行为的当事人之间，只对行为当事人发生法律效力；结果行为则是以实现股东权利义务的变动为内容，发生在股份受让人与公司之间，对公司产生法律效力。由此可见，相对于公司来讲，原因行为所解决的是股份转让行为的成立问题；而结果行为则解决的是股份转让行为的效力问题。从股份转让行为的成立过程来看，股份转让行为是一种双方法律行为。（一）股份转让的前提条件对于上市公司而言，股份转让的行为人在做出意思表示之前，首先应该具备一定的前提条件，否则，行为人就没有办法做出意思表示，或者其做出的意思表示不被市场所承认。1．上市公司应具备的前提条件。目前在我国，对于上市公司，其股份转让成立的第一个重要的前提条件，就是必须将其上市的股票在法定的登记结算机构进行登记和存管。对参与股份转让的双方当事人来讲，也必须将其买卖的股票交由法定的登记结算机构进行统一保管，不允许其自己保管股票。中央登记结算公司代理客户进行股票的登记过户和保管。2．行为人应该具备的前提条件。对于参与上市公司股份转让的投资者而言，首先应具备的一个重要前提条件，就是参与股份转让的双方当事人必须到法定的证券公司办理委托股份转让的相关手续。上市公司的股份转让主要是在依法设立的证券交易所内进行的。投资者应当在证券登记结算公司或其代理点开立股票账户，并在证券公司开立股票交易结算资金账户。股票账户是指证券登记结算公司为投资者设立的，用于准确记载投资者所持有股票种类、名称、数量及相应权益和变动情况的账册，它是认定股东身份的重要凭证，具有证明股东身份的法律效力，同时也是投资者进行股票交易的先决条件。资金账户用于投资者股票交易的资金清算，记录资金的币种、余额和变动情况。这里的办理股份转让账户、股票账户和股票交易结算资金账户的过程，就是投资者想要进行股票买卖的准备工作，当然，这只是对参与股票集中托管的上市和上柜公司股份转让投资者的特别要求，对于股票没有集中托管的非上市和非上柜股份公司来讲，投资者对其持有的实物股票的转让，不需要进行这样的准备工作。投资者开立了相应的账户，并办理了相关手续，交纳了足够的资金后，便可以委托证券公司营业部进行股份转让。（二）股份转让行为的成立6 股份转让属于双方法律行为，即是一种合同行为，在转让方和受让方之间需要有一个要约承诺的过程。一般来讲，对于采取场外协议方式进行的股份转让行为，转让方应该属于要约方，受让方应该属于承诺方。但是，对于采取场内集中进行的股票交易方式，由于买卖双方无法见面，因此，如何确定要约方与承诺方便成为一个难题，买卖双方似乎都可以成为要约方，那么，承诺方在哪里呢？实际情况是，在集中撮合之前，买卖双方都是要约方，买方想要买入股票，向市场发出想要买入的要约，等侍适合的卖方的承诺；卖方想要卖出股票，向市场发出想要卖出的要约，等待适合的买方的承诺。在集中撮合配对成交之后，买卖双方又互为承诺方。所以，从整体的交易过程来看，所有的买方和卖方都有可能成为要约方和承诺方，他们之间的界限已经不像一般意义上的买卖行为那样明确了。1．交叉要约的形式和内容。投资者在开立了股票账户和资金账户后，就可以在证券营业部办理委托买卖。投资者办理委托卖出股票时，必须在其股票账户中实有的股票的种类和数量范围内。证券营业部在接受客户委托后，其柜台工作人员应当根据委托书载明的股票的名称、买卖的数量、出价的方式、价格幅度等，按交易规则代理买卖股票，利用柜台电脑终端录入委托指令。如果是采取电话自动委托、自助终端委托和网上委托的，委托人的身份确认由密码控制，并且其终端设备是与证券交易所主机直接相联的。所以，投资者自己可以直接将其委托指令录入证券交易所的电脑主机，无需证券营业部的工作人员代其录入。[14]这样就完成了一个完整的要约过程。在交易员将委托指令通过终端输入证券交易所电脑主机后，电脑主机经过核查通过，在电脑程序的自动控制下，按照“时间优先，价格优先”的原则集中进行撮合竞价，最终完成配对成交。这样就完成了一个完整的要约交错匹配的过程，股份转让合同宣告成立。2．不同的交易机制对股份转让的影响对于通过交易所而进行的股份转让来讲，不同的交易机制会直接影响到股份转让双方当事人意思表示一致的形成过程。委托驱动方式的最大特点是客户订单可以通过代理商直接和其他客户订单交易，价格通常由客户订单决定，所以在金融理论中这类市场也称为委托驱动市场。我国目前主要采取的是委托驱动的方式；报价驱动方式又称为做市商制，是指通过提供买卖报价为金融产品制造市场的证券商。所谓做市商制，也就是以做市商为中心的交易方式。做市商制也可称为券商制，使用做市商制的市场也称为券商市场。在报价驱动市场条件下，股份转让双方当事人意思表示一致的形成过程，表现为两个过程，一是转让方向做市商的转让过程，二是做市商向受让方的转让过程，两个过程相互独立；而在委托驱动方式下，以上两个相互独立的过程则合二为一，做市商的角色由一个统一的撮合交易系统所取代。（三）股份转让行为的生效由于股份转让行为可以区分为原因行为和结果行为，所以，我们就应该将股份转让行为的生效区分为：原因行为的生效和结果行为的生效。原因行为的生效是在股份转让行为成立之时就在转让双方当事人之间产生法律效力；结果行为的生效是在记名股票登记过户之后对公司所产生的股东变更的效力。而我们通常所说的股份转让行为的生效是指的结果行为的生效。对于上市公司采取电子数据方式集中托管的“股票”，由证券登记结算公司采取电子转账的方式。从转让人的电子账户记入受让人的电子账户，从而为股票的受让方完成了过户登记，此时的股份受让方才可以真正成为公司的股东。只有在完成了股票的登记过户手续后，股份转让行为才能对公司产生法律效力。注释:[1]王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社1998年版，第235—236页。[2]参见《中华人民共和国公司法》第129条。6 [3]江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第194—195页。[4]柯芳枝：《公司法论》（上），台北市三民书局2002年版，第208页。[5]（韩）李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第250页。[6]赖源河等：《新修正公司法解析》，台湾元照出版公司2002年版，第181页。[7]因为在实践当中，并不是所有的股份有限公司在登记成立后即发行股票。我国《公司法》并没有强制性地要求股份有限公司在登记成立后，必须立即发行股票，而且发行股票是一个复杂的工作，需要一段时间才能完成。[8]（韩）李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第275页、第250页。[9]中国证券业协会：《证券交易》，上海财经大学出版社2002年版，第3页。[10]王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社1998年版，第235—236页。[11]江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第194、195页。[12]（韩）李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第250页。[13]谢邦宇等：《行为法学》，法律出版社1993年版，第110—112页。[14]中国证券业协会编：《证券交易》，上海财经大学出版社2002年版，第59—63页。6